Furcht vor dem Zahlungsausfall - Das amerikanische Insolvenzrecht auf dem Prüfstand / Von Alexander v. Hopffgarten

Köln (gtai) - Die Krise in den USA gibt deutschen Unternehmen Anlass zur Sorge. Die Anzahl der Insolvenzanträge ist um fast 30% gegenüber dem Vorjahreszeitraum gestiegen, die großen US-Autobauer stehen unter staatlicher Aufsicht. Zahlreiche deutsche Zulieferer müssen deswegen um ihre Forderungen bangen. Das amerikanische Insolvenzrecht bietet Gläubigern nicht immer ausreichenden Schutz. Experten empfehlen deshalb, laufende Verträge zu prüfen und gegebenenfalls anzupassen - auch im Hinblick auf Ausstiegsmöglichkeiten.

Amerikanisches Vertragsrecht

Dabei kann sich ein Blick in das amerikanische Recht über den Warenkauf lohnen, dessen grundlegende Regelungen im Uniform Commercial Code (UCC) zu finden sind. Das gilt zumindest dann, wenn ein Vertrag nicht eine Rechtswahlvereinbarung enthält, die die ausschließliche Anwendung eines anderen Rechts zur Folge hat. Fast alle Bundesstaaten haben den UCC mit mehr oder weniger großen Änderungen in ihr einzelstaatliches Recht übernommen. Die Vorschrift in § 2-609 (1) UCC ist dabei vielen unbekannt. Nach dieser Regelung kann ein Vertragspartner von seinem Geschäftspartner unter bestimmten Bedingungen verlangen, dass dieser schriftlich versichert, seine Vertragspflichten vereinbarungsgemäß erfüllen zu können.

§ 2-609. Right to Adequate Assurance of Performance.

(1) A contract for sale imposes an obligation on each party that the other's expectation of receiving due performance will not be impaired. When reasonable grounds for insecurity arise with respect to the performance of either party the other may in writing demand adequate assurance of due performance and until he receives such assurance may if commercially reasonable suspend any performance for which he has not already received the agreed return.

Das setzt voraus, dass die eine Vertragsseite den begründeten Verdacht hat, dass ihr Gegenüber in Schwierigkeiten steckt. Kommt eine Vertragspartei einer solchen Aufforderung nicht nach, darf die andere Vertragspartei eigene Leistungsverpflichtungen aussetzen, wenn sie für diese noch keine Gegenleistung erhalten hat. Dieses außerordentliche Aussetzungsrecht, das es im deutschen Recht in ähnlicher Form in § 321 BGB gibt, steht unter dem Vorbehalt kaufmännischer Sorgfaltspflicht. Nach einzelnen Entscheidungen amerikanischer Gerichte darf ein Vertragspartner seine Leistung zum Beispiel dann zurückhalten, wenn

- der andere Vertragspartner anders als in früheren Jahren kein Skonto in Anspruch nimmt,

- er irrtümlich davon ausgeht, dass der andere Vertragspartner insolvent ist,

- die Kreditwürdigkeit des anderen Vertragspartners herabgestuft worden ist,

- der andere Vertragspartner seine Kreditaufnahme unerwartet erhöht.

Nach einer weiteren Vorschrift, § 2-702 (1) UCC, darf ein Lieferant gegenüber seinem Vertragspartner die Erfüllung seiner Lieferpflichten verweigern, wenn er entdeckt, dass sein Vertragspartner zahlungsunfähig ist. Das gilt nach § 2-705 (1) UCC auch für Lieferungen, die schon auf dem Weg in Richtung des Empfängers sind.

Sollte ein Vertrag dem UN-Kaufrecht unterliegen, haben die Vertragsparteien mit der Verschlechterungseinrede nach Art. 71 ähnliche Möglichkeiten, ihre Ausfallrisiken zu begrenzen.

Flucht des Schuldners in die Insolvenz

Je länger ein ausländischer Gläubiger auf eine Erholung seines amerikanischen Vertragspartners hofft, um so wahrscheinlicher wird der Beginn eines offiziellen Insolvenzverfahrens. In der amerikanischen Unternehmenskultur ist das kein Beinbruch, sondern Teil des Geschäfts mit der Möglichkeit zum Neuanfang. Fast alle großen amerikanischen Fluggesellschaften, einige Stahlkonzerne und Autozulieferer, die in den letzten Jahren Insolvenz anmelden mussten, haben es mit Hilfe des Insolvenzrechts geschafft, ihre maroden Strukturen anzupassen und international wettbewerbsfähiger zu werden.

Ein Beispiel ist der Automobilzulieferer Delphi, der seit September 2005 das so genannte Chapter 11 Verfahren durchläuft und vor dem erfolgreichen Abschluss seiner Reorganisation steht.

Ein solcher turnaround geht häufig zu Lasten Dritter, weil die insolventen Unternehmen einfach aus gültigen Verträgen aussteigen oder es schaffen, ihre milliardenschweren Pensionsverpflichtungen an staatliche Finanzorganisationen weiterzureichen. Die Gläubiger müssen dabei in der Regel machtlos zusehen. Das gilt insbesondere im Falle eines Reorganisationsverfahrens nach Chapter 11 des amerikanischen Insolvenzrechts. Dieses Verfahren kann auf Antrag des Schuldners oder auf Betreiben der Gläubiger in Gang gesetzt werden. Die freiwillige Insolvenzanmeldung (voluntary bankruptcy) hat für den Schuldner den Vorteil, der er mit wenig Aufwand den so genannten automatic stay auslösen kann.

Der automatic stay ist eine Vollstreckungssperre, die Gläubigern jegliche Handlungen mit Folgen für die Insolvenzmasse verbietet. Die Vertragsbeziehung wird damit vorübergehend eingefroren und darf nicht durch einseitige Handlungen eines Gläubigers, wie zum Beispiel eine Auflösungserklärung oder die Geltendmachung von Pfand- und Sicherungsrechten, beeinflusst werden. Sicherungsgüter von gesicherten Forderungen, zum Beispiel aus Warengeschäften, sind ebenfalls gesperrt. Aussonderungsrechte oder andere Privilegien sind für die Gläubiger nicht vorgesehen. Das deutsche Recht geht mit Gläubigern erheblich schonender um. Sie erhalten bei besitzlosen Mobiliarsicherheiten nach § 169 InsO immerhin die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse, wenn der Sicherungsgegenstand nach dem Berichtstermin noch nicht verwertet ist.

Der Schuldner bleibt im Chapter 11-Verfahren als debtor in possession regelmäßig verfügungsberechtigt und übernimmt Befugnisse, die sonst nur einem Insolvenzverwalter zustehen, 11 United States Code (U.S.C) § 1107 (a). Die Bestellung eines externen Verwalters erfolgt, anders als im deutschen Recht, selten. Der Schuldner kann damit kurioserweise über das Schicksal seiner laufenden Vertragsbeziehungen entscheiden. Das zeigt sich insbesondere bei der Behandlung noch nicht abgewickelter gegenseitiger Verträge (executory contract). Ein Schuldner kann solche Verträge mit Zustimmung des Insolvenzgerichts weiterführen oder einfach ihre Erfüllung ablehnen, 11 U.S.C § 365 (a).

Das Gesetz definiert nicht den Begriff des "executory contract". Die überwiegende Meinung legt den Begriff weit aus und bezieht alle Verträge mit ein, die zum Zeitpunkt des Insolvenzantrages auf beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt sind. Der Antragszeitpunkt markiert eine wichtige Zäsur in der Vertragsbeziehung, weil die Gläubiger ab diesem Zeitpunkt keinen Einfluss mehr auf das Schicksal der Vertragsbeziehung haben. Das gilt auch dann, wenn sie seinerseits ihre Vertragspflichten erfüllen, vgl. den aktuellen Fall COR Route 5 Co. v. The Penn Traffic Co., 524 F.3d 373 (2d Cir. 2008).

Grenzen bei der Vertragsgestaltung beachten

Geschäftspartner versuchen bei gegenseitigen Verträgen häufig, die Folgen des automatic stay durch besondere Vereinbarungen zu mildern. Das kann bei Abreden, die die Wirksamkeit eines Vertrages mit der Insolvenz einer Partei verknüpfen, schiefgehen. Das betrifft besonders so genannte ipso-facto-Klauseln, die eine Änderung oder Auflösung des Vertrages auf eine juristische Sekunde vor Eintritt des "automatic stay" vorverlagern.

Beispiel:" This Agreement shall terminate, without notice, (i) upon the institution by or against either party of insolvency, receivership or bankruptcy proceedings or any other proceedings for the settlement of either party's debts, (ii) upon either party making an assignment for the benefit of creditors, or (iii) upon either party's dissolution or ceasing to do business".

Eine solche Klausel in gegenseitigen Verträgen ist im Insolvenzfall sehr wahrscheinlich nicht durchsetzbar. Das resultiert aus der Regelung in 11 U.S.C. § 365 (e) (1), nach der ein Vertrag nicht aufgrund einer Klausel beendet werden kann, die von einer der folgenden Bedingungen abhängt:

- der Zahlungsfähigkeit oder der finanziellen Situation vor Abschluss des Insolvenzverfahrens;

- der Einleitung eines Insolvenzverfahrens;

- der Übernahme der Verfügungsgewalt durch einen von den Gläubigern eingesetzten Vermögensverwalter außerhalb des Insolvenzverfahrens oder

- der Übernahme der Verfügungsgewalt durch einen Insolvenzverwalter oder dessen Bestellung.

Aus diesem Grund ist zum Beispiel auch eine Klausel in einem Ratenkaufvertrag unwirksam, nach der eine Vertragspartei wegen der Insolvenz seines Vertragspartners die Fälligkeit einer noch offenen Gesamtsumme erklären kann (In re Horton, 15 B.R. 403 (Bankr. E.D. Va. 1981)). Dasselbe hat ein Gericht für eine Klausel in einem Anleihevertrag entschieden, die für den Fall der Insolvenz des Anleiheschuldners eine beschleunigte Zahlung der Zinsschulden vorsah (In re Texaco Inc., 73 B.R. 960 (Bankr. S.D.N.Y.)). Diese Entscheidungspraxis bedeutet allerdings nicht, dass Vertragsänderungen wegen Zahlungsschwierigkeiten per se unwirksam sind.

Die Einkaufsbedingungen eines amerikanischen Autobauers enthalten zum Beispiel die folgende Klausel: "Der Käufer ist berechtigt, bei Eintritt jedes der folgenden oder eines anderen vergleichbaren Ereignisses diesen Vertrag ohne Haftung gegenüber dem Verkäufer zu kündigen:

- Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers

- Einleitung des Insolvenzverfahrens durch den Verkäufer

- Insolvenzanmeldung durch die Gläubiger des Verkäufers

- Ernennung eines Insolvenzverwalters oder Treuhänders für den Verkäufer in einem Insolvenzverfahren oder

- Übertragung durch den Verkäufer zugunsten der Gläubiger, jedoch unter

Voraussetzung, dass eine solche Einleitung, Insolvenzanmeldung, Ernennung oder Übertragung nicht innerhalb von 20 Tagen nach dem Eintritt des betreffenden Ereignisses annulliert oder für ungültig erklärt wird."

Problematisch sind solche Klauseln nur dann, wenn sie einen Automatismus zwischen der Insolvenz und einer Änderung oder Auflösung des Vertrages vorsehen.

Weltweite Auswirkung amerikanischer Insolvenzen

Bei deutschen Unternehmen, die nicht nur mit Unternehmen in den USA, sondern auch mit ausländischen Tochtergesellschaften angeschlagener US-Firmen zu tun haben, kann die Frage aufkommen, inwieweit auch die Tochtergesellschaften von den amerikanischen Turbulenzen betroffen sein können. Hier sind zwei Aspekte zu berücksichtigen. Zum einen beanspruchen amerikanische Insolvenzverfahren universale Geltung. Das resultiert aus dem Begriff der Insolvenzmasse, die sich aus dem "property wherever located" zusammensetzt.

11 U.S.C. § 541 (a): The commencement of a case ... creates an estate. Such estate is comprised of all the following property, wherever located and by whomever held ..."

Dieser Anspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt der Rechtsordnung des Landes, in dem das Vermögen belegen ist. Diese entscheidet, ob und in welchem Umfang der amerikanische Geltungsanspruch tatsächlich umzusetzen ist. Zusätzlich sind die jeweiligen nationalen Regelungen zum internationalen Insolvenzrecht, insbesondere zur Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren, zu berücksichtigen. Zweitens ist im Falle eines Insolvenzverfahrens, das ein amerikanisches Unternehmen freiwillig in Gang setzt, immer zu prüfen, wer alles zum Kreis der Antragsteller gehört. Das ergibt sich aus den Antragsformularen, die ein Unternehmen bei Gericht einreichen muss. Bei Chapter 11-Verfahren ist das zum Beispiel die "Official Form 1".

Vereinbarung von Sicherungsrechten

Deutsche Firmen werden sich in diesen Wochen vielleicht auch fragen, wie sie ihre Forderungen im US-Geschäft besser absichern können. Das gilt insbesondere für das Instrument des Eigentumsvorbehalts. Das amerikanische Recht kennt zwar kein Sicherungsrecht, das dem deutschen Eigentumsvorbehalt in allen Belangen entspricht. Es gibt allerdings das so genannte security interest, das den Parteien eine ebenso starke Rechtsposition einräumen kann. Dieses Recht unterliegt nur anderen Spielregeln. Sie richten sich nach den § 9-101 ff. UCC.

Danach setzt die Vereinbarung eines security interest, das an Handels- oder Investitionsgütern begründet werden kann, zwei separate Rechtshandlungen voraus. Zunächst muss sich der Käufer in einem security agreement verpflichten, dass er dem Verkäufer ein pfandrechtsähnliches, bevorzugtes Recht (security interest) an der verkauften Ware einräumt. Das ist ein normaler schriftlicher Vertrag, der zum Tagesgeschäft amerikanischer Anwälte zählt. Diese Vereinbarung muss anschließend in einem öffentlichen Register, das in der Regel beim einzelstaatlichen Secretary of State geführt wird, eingetragen werden. Diese Eintragung, die auch perfection genannt wird, ist wichtig. Andernfalls ist das Sicherungsrecht unwirksam und kann keine Wirkung gegenüber anderen potentiellen Gläubigern des Vertragspartners entfalten. Das ist der wesentliche Unterschied zum deutschen Recht, bei dem ein bloßer Vorbehaltsvermerk auf Rechnungen oder Lieferscheinen ausreicht. Für die Vertragsgestaltung mit amerikanischen Partnern sollte das keine große Hürde sein.

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