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25.02.2014

Unternehmensgründung und Gewerbeanmeldung in USA

Gesellschaftsform, Gründungsstaat und Doing Business

New York (gtai) - Deutsche Investoren, die sich dafür entscheiden eine Gesellschaft in den USA zu gründen, können von einfachen Gründungsformalitäten, geringen Gesellschaftsgründungskosten und flexiblen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen profitieren. Bestimmte Geschäftstätigkeiten erfordern eine Anmeldung der Geschäftstätigkeit in dem jeweiligen US-Bundesstaat, die mit einer Gewerbeanmeldung in Deutschland vergleichbar ist.

Gesellschaftsformen im Überblick

Ein Unternehmen gründet eine Branch (Zweigniederlassung), indem es z.B. ein Büro oder eine vergleichbare feste Geschäftseinrichtung in einem US-Bundesstaat eröffnet. Sofern ein Unternehmen eine Branch in einem US-Bundesstaat eröffnet, muss es sich beim Secretary of State, Division of Corporation anmelden. Des Weiteren ist das Unternehmen verpflichtet, bei der IRS eine Steuernummer zu beantragen und eine Steuererklärung abzugeben.

Außer im Banken- und Versicherungsgeschäft entscheiden sich ausländische Investoren in den USA fast ausnahmslos gegen die Eröffnung einer Branch (Zweigniederlassung) und für die Gründung einer unabhängigen Gesellschaft (Subsidiary). Für letztere sprechen folgende Vorteile:

- Die Gründungsformalitäten sind in allen Bundesstaaten - mit wenigen Ausnahmen - verhältnismäßig unkompliziert, eine notarielle Beurkundung ist nicht erforderlich, und meist kann die Gründung online erfolgen.

- Der Nachweis eines Mindestgründungskapitals ist nicht vorgeschrieben; trotz allem sollte im Hinblick auf die Vermeidung einer Durchgriffshaftung aufgrund des Grundsatzes des Piercing of the Corporate Veil infolge von Unterkapitalisierung ein Mindestkapital gemessen an der Art des geplanten Geschäftsvorhabens und den daraus absehbaren Risiken aufgebracht werden.

- Die Gesellschaftsgründungskosten sind im Vergleich zu den deutschen sehr gering.

- Die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen lassen eine weitestgehende Flexibilität bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages zu.

Schließlich bringt die Gründung eines rechtlich selbständigen Unternehmens in den USA hinsichtlich der Haftung der Muttergesellschaft für Handlungen der Tochtergesellschaft und für eigene Handlungen der Muttergesellschaft außerhalb der USA den so genannten Abschirmeffekt mit sich. Dies gilt vor allem für kartell- und wertpapierrechtliche Tatbestände und - wenn auch begrenzt - für den Bereich der Produkthaftpflicht.

Gegen die Eröffnung einer Branch spricht, dass sich das ausländische Unternehmen jeglicher Haftung unbeschränkt aussetzt. Durch die US-Branch wird das in Deutschland ansässige Unternehmen durch Eröffnung einer Branch der Zuständigkeit aller Gerichte des US-Bundesstaates unterstellt. Im Hinblick auf die hohen Schadensersatzansprüche, die US-Gerichte den Klägern zusprechen können, sollte es vermieden werden eine gerichtliche Zuständigkeit in den USA zu begründen.

Nach der Entscheidung für einen bestimmten Standort muss sich der zukünftige Investor über die Rechtsform seines Unternehmens klar werden. Wichtig ist dabei erst einmal, ob ein Unternehmensgründer in den USA ansässig sein wird oder nicht. Grundsätzlich hat jeder Ausländer mit festem Wohnsitz in den USA das Recht, unter denselben Bedingungen und Regeln wie amerikanische Staatsangehörige dort Unternehmen zu gründen.

Prinzipiell kommen für die Gründung eines Unternehmens folgende Rechtsformen in Betracht:

- die Sole Proprietorship (Einzelunternehmer),

- die Partnership (Personengesellschaft),

- die Corporation (Kapitalgesellschaft) und mittlerweile auch

- die Limited Liability Company (Personengesellschaft mit beschränkter Haftung).

Sole Proprietorship

Die Sole Proprietorship oder Individual Proprietorship ist die häufigste Geschäftsform in den USA. Der sogenannte individual proprietor ist Eigentümer sämtlicher Vermögensgüter und er führt das Geschäft als Alleininhaber. Im Hinblick auf die vereinfachte Gründungsformalität genügt in der Regel lediglich eine örtliche Namensregistrierung oder Einzelregistrierung (license). Nach Vollzug ist es z.B. dem Anmelder möglich ein Geschäftskonto mit den damit verbundenen Vorteilen wie Scheck-Service usw. bei einer Bank unter dem angemeldeten Namen zu eröffnen. Je nach Art und Gegenstand des Geschäfts können weitere Genehmigungen wie "liquor license", "hotel license" oder "real estate license" erforderlich sein.

Partnership

Die Partnership ähnelt weitestgehend einer Sole Proprietorship, in der jedoch zwei oder mehrere juristische oder natürliche Personen ein auf Gewinnerzielung gerichtetes Unternehmen betreiben. In Ermangelung eines separaten Handelsgesetzes sind Partnerships nach deutschem Recht sowohl als BGB-Gesellschaften zu bewerten wie auch als Personengesellschaften (OHG/KG). Als Rechtsform stehen zur Auswahl:

- General Partnership.

- Limited Partnership.

- Limited Liability Partnership.

Bei der General Partnership (entspricht etwa der deutschen OHG) handelt es sich um einen Zusammenschluss von mindestens zwei Personen mit dem Zweck, ein Geschäft als Miteigentümer zu Erwerbszwecken zu betreiben. Den rechtlichen Rahmen bildet in den einzelnen Staaten der Uniform Partnership Act (UPA) bzw. der Revised Uniform Partnership Act (RUPA).

Die Gründung einer solchen Gesellschaft ist meist formlos möglich. So kann sie auch stillschweigend, d.h. ohne Abfassung eines schriftlichen Gesellschaftsvertrages, gegründet werden, was allerdings mangels hinreichender Rechtssicherheit nicht empfehlenswert ist. Eine Registrierung der General Partnership ist nur dann notwendig, wenn die Firma des Unternehmens nicht alle persönlichen Namen der Partner enthält.

Die General Partnership ist insofern eine selbständige juristische Person als sie unter ihrem Namen Eigentum erwerben, Geschäfte führen sowie klagen und verklagt werden kann. Hingegen haften sämtliche Partner für die Verbindlichkeiten des Unternehmens unbegrenzt und gesamtschuldnerisch.

Jeder Gesellschafter gilt - sofern nicht vertraglich anderweitig geregelt - als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, der durch seine Handlungen im Rahmen der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft die anderen Gesellschafter verpflichtet. Jeder Gesellschafter hat mithin Einzelgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, es sei denn, der Gesellschaftsvertrag sieht anderweitiges vor.

Die Limited Partnership (ähnelt der deutschen KG), die in den Bundesstaaten durch den übernommenen föderativen Uniform Limited Partnership Act (ULPA) bzw. den Revised Uniform Limited Partnership Act (RULPA) geregelt ist, ist eine Gesellschaftsform, der neben einem oder mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern (general partners) mindestens ein Partner mit beschränkter Haftung (limited partner) als Gesellschafter angehört. Die limited partners sind passive Anteilseigner und haften jedoch nur in Höhe ihrer Hafteinlagen für Verbindlichkeiten des Unternehmens. Sie beziehen von der Limited Partnership kein Gehalt, sondern partizipieren i.d.R. nur an etwaigen Gewinnen des Unternehmensgewinnanteils. Auch haben Sie keine Teilhabe an der Geschäftsführung des Unternehmens, vielmehr ist die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft den general partner(s) vorbehalten. Die Limited Partnership entspricht im Wesentlichen der deutschen Kommanditgesellschaft (KG).

Persönlich haftender Gesellschafter einer Limited Partnership kann auch eine juristische Person sein. Damit kann ein Gebilde ähnlich der deutschen GmbH & Co KG erzielt werden.

Die Limited Liability Partnership (LLP) entstand mit der Einführung der Limited Liability Company (LLC); gegenüber der gängigen Betriebsform der Partnership erlaubt sie gemäß den LLP-Gesetzen einiger Bundesstaaten eine gewisse Haftungsbeschränkung der Gesellschafter. Im Gegensatz zur Limited Partnership, bei der mindestens ein Partner unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaften haftet, können hier alle Partner eine Haftungsbeschränkung in Anspruch nehmen.

Corporation

Anders als das deutsche Gesellschaftsrecht unterscheidet das US-Recht nicht zwischen einer AG und einer GmbH. Die Gesetzgebungskompetenz liegt bei dem jeweiligen Bundesstaat.

Die Besonderheiten der Corporation sind insbesondere:

- zentralisierte Managementstruktur durch einen gewählten Board of Directors;

- beschränkte Haftungsmöglichkeit, grundsätzlich auf die Einlagen begrenzt;

- unbegrenzte Bestandszeit;

- verhältnismäßig unkomplizierte Übertragung von Gesellschaftsanteilen, sofern nicht durch den Gesellschaftsvertrag blockiert.

Nach den einzelstaatlichen Gesetzen ist die Business Corporation eine gewerblich tätige juristische Person, die im eigenen Namen Rechte und Pflichten hat und unter eigenem Namen klagen und verklagt werden kann.

Sie haftet für ihre vertraglichen und deliktischen Verbindlichkeiten nur mit dem Gesellschaftsvermögen mit der Konsequenz, dass die Gesellschafter grundsätzlich nicht persönlich haftbar sind. Denn in der Regel ist ein Haftungsdurchgriff gegen die Gesellschafter bei Gründung einer Corporation in den USA nicht möglich. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt allerdings der Grundsatz des Piercing of the Corporate Veil dar. Dieser Grundsatz bietet einen Billigkeitsanspruch gegen die Gesellschafter. Die Durchgriffshaftung wird allerdings aufgrund dieses Grundsatzes von den meisten Gerichten restriktiv angewandt. Hierbei kommt es auf das Common Law des jeweiligen Bundesstaates an. Maßgeblich ist das Recht des Bundesstaates, in dem die Corporation gegründet wurde. Im Bundesstaat Delaware wird ein Piercing of the Corporate Veil nur in ganz seltenen Fällen angenommen.

Zur Vermeidung eines Piercing of the Corporate Veil sollten die nachfolgenden drei Sachverhalte unterlassen werden:

- Vornahme einer betrügerischen Handlung.

- Alter Ego (Missbrauch der Gesellschaftsform): Ein Alter Ego wird angenommen, wenn die Corporation von einem Gesellschafter z.B. Muttergesellschaft maßgeblich beherrscht oder kontrolliert wird. Des Weiteren muss die Kontrolle dazu missbraucht werden, um eine unrechtmäßige Handlung z.B. wettbewerbswidriges Verhalten oder deliktische Handlungen vorzunehmen. Zur Vermeidung des Alter Ego sollten die folgenden Dinge bei der anfänglichen Strukturierung der Corporation eingehalten werden:

-- Die US-Corporation muss eindeutig von ihren Gesellschaftern abgrenzbar sein.

-- Vermögensgegenstände und Kapital der US-Corporation sollten nicht mit dem Privatvermögen eines Gesellschafters vermischt werden.

-- US-Corporation und Gesellschafter sollten von Anfang an getrennte Bücher führen.

-- US-Corporation sollte ihr eigenes Bankkonto führen.

-- Board of Directors and Executive Officers sollten nicht mit denselben Personen besetzt werden.

-- Gesellschafter sollten nicht in Verträgen, welche die US-Corporation mit Dritten abschließt, erwähnt werden beziehungsweise Vertragspartner eines Vertrages mit Dritten sein.

- Absichtliche Unterkapitalisierung der Corporation: Eine Unterkapitalisierung kann angenommen werden, wenn die Gesellschaft kurz nach ihrer Gründung insolvent wird, gemessen an der Art der geplanten Geschäfte zu wenig Mindestkapital aufbringt und die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit privaten Mitteln beglichen wird.

- Nichteinhalten der gesellschaftsrechtlichen Formalitäten.

Zwischen Vertragspartnern nehmen US-Gerichte eine Durchgriffshaftung aufgrund des Piercings of the Corporate Veil bei vertraglichen Ansprüchen äußerst selten an, weil sich Vertragspartner durch Beantragung eines Certificate of Good Standing vor Vertragsschluss über ihren Vertragspartner informieren können.

Eine Durchgriffshaftung aufgrund des Piercings of the Corporate Veil wird indes von US-Gerichten häufiger bei Haftungsansprüchen aus deliktischer Handlung angenommen.

Die C-Corporation kennt drei Formen: die Public(ly held) Corporation, die Close(ly Held) Corporation, die Open Corporation. Eine besondere Form der Corporation ist die S-Corporation.

Die Open Corporation wird empfohlen, da die Aktien ohne Beschränkung weiterverkauft werden können (ohne Börsengenehmigung allerdings nicht an mehr als 35 Investoren innerhalb der USA), und die Möglichkeit einer Aktienstruktur für den Verkauf von Stimmrechts- und Vorzugsaktien bestehen. Des Weiteren ist der Besitz einer Open Corporation die Voraussetzung für einen eventuellen Einstieg in den Börsenmarkt.

Die Public(ly held) Corporation eignet sich nur für sehr große Kapitalisierungen. Die Aktien werden über einen Makler an Börsen wie der New York Stock Exchange, der American Stock Exchange und der NASDAQ oder über Regionalbörsen an die Öffentlichkeit verkauft. Möglich ist auch der Direktverkauf von der Corporation an die Öffentlichkeit (sog. Private Placement). Um als Public Corporation eingestuft zu werden, bedarf es einer offiziellen Börsenerlaubnis, welche der Open Corporation auf Antrag von der Securities & Exchange (SEC) erteilt wird.

Die Close(ly Held) Corporation zeichnet sich vor allem dadurch aus, dass ihre Aktien nicht öffentlich gehandelt werden, die Anzahl der Gesellschafter begrenzt ist und die Übertragbarkeit der Anteile teilweise Beschränkungen unterliegt. So kommt eine Veräußerung der Aktien an Dritte erst dann in Betracht, wenn sie zuvor den übrigen Gesellschaftern zum Kauf angeboten worden sind. Diese Form der Corporation wird vor allem von relativ kleinen Unternehmen gewählt, welche sich häufig in Familienbesitz befinden.

Mithin verbindet die S-Corporation das rechtliche Gebilde einer C-Corporation mit der steuerrechtlichen Behandlung ähnlich einer Personengesellschaft. Sie wird zwar nach dem Recht des jeweiligen Bundesstaats, in dem sie gegründet wurde als C-Corporation behandelt, steuerrechtlich wird sie jedoch wie eine Personengesellschaft behandelt. Dies gilt unabhängig davon, ob es tatsächlich zu einer Gewinnverteilung kommt oder nicht. Soweit die verteilten Gewinne bereits versteuert wurden, erfolgen die Zahlungen an die Anteilseigner steuerfrei. Daneben findet auch die Körperschaftssteuer und die alternative Mindeststeuer auf S-Corporation keine Anwendung. Dagegen kann die S-Corporation, anders als die C-Corporation, die gezahlten Dividenden nicht steuerlich absetzen und es besteht für die steuerliche Absetzung von gemeinnützigen Spenden keine Höchstgrenze von 10 Prozent.

Um als S-Corporation behandelt zu werden, muss die Gesellschaft die nachfolgenden Voraussetzungen erfüllen:

- Es muss sich um eine örtlich ansässige Gesellschaft handeln, welche steuerlich als Corporation behandelt wird.

- Es darf nur eine bestimmte Art von Aktien ausgegeben worden sein.

- Die Gesellschaft darf nicht mehr als 100 Anteilseigner haben, wobei Ehepaare automatisch als ein einziger Anteilseigner behandelt werden.

- Bei den Anteilseignern muss es sich um U.S. Bürger oder Residenten (Inhaber einer Greencard) handeln.

- Darüber hinaus muss es sich bei den Anteilseignern grundsätzlich um natürliche Personen handeln. Trotzallem ist es bestimmten Treuhandgesellschaften und Vermögensverwaltungsgesellschaften erlaubt, Anteilseigner einer S-Corporation zu werden.

In Anbetracht der vorgenannten Voraussetzungen dürfte eine S-Corporation für deutsche Unternehmen, welche eine Tochtergesellschaft in den USA gründen wollen, weniger interessant sein, da die Muttergesellschaft in der Regel mindestens einen Teil der Anteile der amerikanischen Tochtergesellschaft halten wird.

Falls die Gesellschaft die vorgenannten Voraussetzungen gleichwohl erfüllt und wünscht entsprechend dem Unterkapitel S besteuert zu werden, so müssen deren Anteilseigner das Formular Form 2553 "Election by a Small Business Corporation" bei dem Internal Revenue Service (IRS) einreichen. Die Form 2553 muss von allen Anteilseignern der Gesellschaft unterschrieben werden. Dieses Wahlrecht muss in der Regel bis zum 15. Kalendertag des dritten Monats eines Steuerjahrs ausgeübt werden.

Falls eine S-Corporation im Nachhinein die vorgenannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, so verliert sie automatisch den Status als S-Corporation und wird zu einer C-Corporation. Falls mehr als 25% des Umsatzes der S-Corporation der letzten drei aufeinander folgenden Jahre aus passiven Einnahmen besteht, so verliert die S-Corporation ebenfalls den Status als S-Corporation.

Gründungsort

Ein Investor, der nach eingehender Analyse die Frage der Standortwahl geklärt hat, wird - sofern er sein Tätigwerden zunächst auf einen Bundesstaat beschränkt - gegebenenfalls seine neue Gesellschaft im selben Staat gründen wollen. Wird indes ein Tätigwerden in mehreren Bundesstaaten beabsichtigt und/oder Wert gelegt auf eine bestimmte gesellschaftliche Struktur, so können die Gründungsgesetze einzelner Bundesstaaten gegenüber dem eines anderen Bundesstaats Vorteile bedeuten. Dies trifft vor allem auf den Bundesstaat Delaware zu, der für seine liberale und unternehmensfreundliche Gesetzgebung und Rechtsprechung bekannt ist. Mehr als die Hälfte aller US-Kapitalgesellschaften haben ihr Unternehmen in Delaware gegründet. Für eine Gründung sprechen zum einen steuerliche Vorteile; Delaware erhebt keine Körperschaftssteuer für Unternehmen, die nicht in Delaware tätig sind; Gewinne, die außerhalb Delawares erzielt werden, sind in Delaware steuerfrei. Aber auch aus gesellschaftsrechtlicher Sicht bietet Delaware als Gründungsstaat Vorteile. So bietet der Bundesstaat Delaware ein fortschrittliches und liberales Gesellschaftsrecht. Zudem ist das Handelsgericht in Delaware, Chancery Court, mit erfahrenen Richtern besetzt, der das Gesellschaftsrecht von Delaware seit 1899 durch Urteile ausgelegt und fortgeschrieben hat. Hieraus resultiert eine Vorhersehbarkeit der Gerichtsentscheidungen, die aufgrund des auf Präzedenzfällen aufgebautem Common Law, für Unternehmen enorm wichtig ist und Rechtssicherheit verspricht.

Lediglich der Rechtssitz muss sich im Bundesstaat Delaware befinden, der tatsächliche Standort des Unternehmens kann auch in jeden anderen US-Bundesstaat verlegt werden.

Bei der Wahl des Gründungsstaats sollten die zusätzlichen administrativen Kosten z.B. für einen Zustellungsbevollmächtigten (registered agent), der Steueraufwand usw. als Folge einer vorherigen Gründung einer Delaware Corporation bedacht werden. Sollte die Gesellschaft ihren Sitz in einen anderen Bundesstaat verlegen und ausschließlich in einem anderen Bundesstaat tätig werden, kann dies unter Umständen zu doppelten Franchise Gebühren führen. Im Bundesstaat Delaware muss eine Franchise Tax auch abgeführt werden, wenn das Unternehmen seinen Sitz in einen anderen Bundesstaat verlegt. Die Franchise Tax im Bundesstaat Delaware ist vergleichsweise hoch. Es existieren Bundesstaaten, in denen keine Franchise Tax erhoben werden. Eine Franchise Tax - mitunter auch registration fee - erheben Bundesstaaten von Corporations, einige Bundesstaaten auch von LLCs, eine zusätzliche Steuer. In der Regel bemisst sich die Franchise Tax an z.B. dem Nettovermögen des Unternehmens, Grundkapital, ausgegebenen Aktien und ist jährlich zu leisten. Einige Bundesstaaten bemessen die Franchise Tax anhand des Unternehmensgewinns.

Wenn die Geschäftstätigkeit der Corporation in einem anderen Bundesstaat als dem Gründungsstaat erfolgen soll, so gilt sie dort als sog. Foreign Corporation und muss sich zunächst beim Secretary of State des jeweiligen Bundesstaates registrieren, um die Berechtigung zur Geschäftsausübung (Qualification to do Business) zu erhalten (Siehe Abschnitt Gewerbeanmeldung in den USA).

Hierbei ist ferner zu berücksichtigen, dass Bundesstaaten wie Kalifornien und New York ihre restriktiveren gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen auch auf Foreign Corporation erstrecken, sofern sich diese in ihrem Staat registrieren lassen wollen.

Gründung

Die Gesellschaftsgründung, die sich nach den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des jeweiligen Bundesstaates richtet, ist weitestgehend einheitlich. Erforderlich ist, neben der Zahlung der vorgeschriebenen Gebühr, zunächst die Einreichung (filing) des Gründungsvertrages (articles of incorporation) bei der zuständigen Behörde, in der Regel dem Secretary of State (Liste der Einzelstaaten und Behörden: http://www.statelocalgov.net). Die articles of incorporation müssen mindestens folgende Angaben enthalten:

- Gesellschaftsname (der sich von bereits vorhandenen bzw. eingetragenen Firmenbezeichnungen unterscheiden muss).

- Adresse des Gesellschaftssitzes bzw. Hauptgeschäfts.

- Name und Adresse des Zustellungs- und Handlungsbevollmächtigten im Gründungsbundesstaat (registered agent).

- Name und Adresse jedes Gesellschaftsgründers.

- Gesamtzahl der Aktien, die die Gesellschaft zeichnen darf (authorized shares) sowie deren Nennwert und Klassifizierung.

- Anzahl der Aktien, die jeder Anteilseigner kaufen wird.

- Gesellschaftszweck.

- Mitglieder des Board of Directors.

Nach Überprüfung der Dokumente wird - häufig innerhalb von wenigen Tagen - das sogenannte Certificate of Incorporation ausgestellt, womit die Gesellschaft ihre rechtliche Existenz erhält.

Neben den sogenannten Articles of Incorporation gibt es die By-Laws, die nach der Registrierung der Corporation von der vorgeschriebenen Gründungsgesellschafterversammlung verabschiedet werden. Diese By-Laws regeln in erster Linie das Innenverhältnis, vor allem die Beziehungen der Aktionäre zum Board of Directors.

Die Aktionäre bestellen das Board, die oberste Führungsebene der Corporation. Es muss mindestens ein Director bestellt werden. Es gibt keine gesetzliche Regelung, die vorschreibt, dass ein Director US-Staatsbürger sein muss und die Zusammenkünfte der Directors können sowohl in den USA als auch im Ausland stattfinden. Das Board of Directors ist jedoch nicht mit dem Vorstand einer deutschen AG oder der Geschäftsführung einer deutschen GmbH gleichzusetzen. Das Board of Directors trifft insbesondere geschäftspolitische Entscheidungen, übt Kontrollfunktion aus und bestellt die Executive Officers.

Die Executive Officers werden vom Board bestellt. Diese bestehen normalerweise aus einem President (CEO), einem Treasurer (CFO) und einem Secretary. Der Secretary ist zur Gegenzeichnung wichtiger Dokumente und der Treasurer zur Abwicklung der finanziellen Angelegenheiten verantwortlich. Auch Executive Officers müssen nicht US-Staatsbürger sein oder in den USA leben.

Die Executive Officers können jederzeit wieder vom Board abberufen werden. Dem Board ist somit die Aufsicht über das Unternehmen und das Treffen grundsätzlicher Entscheidungen übertragen, während die Executive Officers die laufenden Geschäfte führen. Die eigentliche Unternehmensführung obliegt den Executive Officers. Sie leiten das Tagesgeschäft und sind die gesetzlichen Vertreter der Corporation.

Das Shareholder Meeting hat grundlegende Aufsichtsfunktionen, insbesondere die Wahl und Abwahl der Directors, die Abstimmung über Änderungen der By-Laws sowie über grundlegende Änderungen der Gesellschaftsstruktur (Mergers, Verkauf großer Teile der Vermögenswerte oder Auflösung). Gewisse Geschäfte der Directors und der Executive Officers, die Risiken von Interessenkonflikten beinhalten, sind zudem anfechtbar, wenn sie dem Shareholder Meeting nicht zur Zustimmung vorgelegt wurden.

Ein nicht unwesentliches Thema ist die Frage der Haftung der Board of Directors und der Executive Officers, die sich oft aus dem Gesellschaftsrecht des Bundesstaates ergibt. Häufig wird - abgesehen von Fällen des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit - entweder eine begrenzte oder sogar eine volle Haftungsbeschränkung gesetzlich gestattet. Hier kann es ratsam sein, eine entsprechende vertragliche Haftungsbeschränkung zu vereinbaren. In jedem Fall sollte eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen werden.

Im Übrigen soll zumindest in den By-Laws unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des zuständigen Bundesstaates Regelung zu möglichen Interessenskonflikten zwischen einem oder mehreren Directors beziehungsweise Executive Officers und der Gesellschaft getroffen werden.

Limited Liability Company (LLC)

Die Limited Liability Company (LLC) wurde geschaffen, um die Nachteile der Limited Partnership, auszugleichen. Mittlerweile erkennen alle US-Staaten die LLC an, nachdem sie ihre Gesetzgebung nach dem im Jahr 1994 von der National Conference of Commissioners on Uniform State Laws beschlossenen Grundmodell, dem Uniform Limited Liability Company Act ausgerichtet haben. Die LLC ist heute unter Unternehmensgründern neben der Corporation eine der beliebtesten Gesellschaftsformen.

Diese Rechtsform nimmt eine hybride Stellung ein; sie weist sowohl Züge einer Kapital- als auch einer Personengesellschaft auf. Die Mitgliedsanteile werden bei einer LLC auch LLC Membership Interest oder Membership Unit genannt und können entweder verbrieft werden oder lediglich im Gesellschaftsvertrag und in einem von der Gesellschaft zu führenden Mitgliederverzeichnis aufgeführt werden. Den Anteilsinhabern kommt nicht zwingend ein Stimmrecht oder Geschäftsführungsbefugnis zu. Das Auskunftsrecht der Anteilseigner im Hinblick auf die finanzielle und geschäftliche Lage der LLC kann regelmäßig in den meisten Bundesstaaten gesellschaftsvertraglich weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. Die Anteile werden gegen eine Bar- oder Sacheinlage ausgegeben. Die Werthaltigkeit der Einlagen wird weder durch einen Sachverständigen noch gerichtlich überprüft, vielmehr wird deren Wert durch die Mitglieder der LLC geschätzt. Auch müssen weder die ausgegebenen Anteile noch die zugewiesenen Gewinn- und Verlustbeteiligungen den erbrachten Einlagen entsprechen. Verglichen mit den deutschen Rechtsformen entspricht die LLC am ehesten der Beschreibung "KG ohne Komplementär". Grundsätzlich weist sie folgende Besonderheiten auf:

- Möglichkeit der unbegrenzten Dauer.

- Keine Beschränkung der Anzahl der Gesellschafter oder der Aktientypen.

- Managementstruktur, bei der der Geschäftsführer nicht Gesellschafter zu sein braucht.

- Haftungsbeschränkung der Gesellschafter/Mitglieder; allerdings wenden viele US-Gerichte bei der LLC die Grundsätze des Piercing oft he Corporate Veil an.

- Übertragungsmöglichkeit der Gesellschafteranteile.

- Klassifizierung als Personengesellschaft.

- Keine Beschränkungen wie bei der Limited Partnership.

Unabhängig von den bundesstaatlichen Regeln wird die LLC nach den Steuerregeln - z.B. den sog. "check-the-box regulations" - der US-amerikanischen Steuerbehörde, dem International Revenue Service (IRS), als eine Corporation definiert, die wegen ihres personenrechtlichen Charakters wie eine Personengesellschaft besteuert werden kann. Die LLC kann demnach wählen, ob sie wie eine Personengesellschaft oder wie eine Corporation besteuert werden will. Kreuzt die LLC auf dem dafür vorgesehen Formular an, wie eine Corporation besteuert zu werden, wird sie steuerrechtlich wie eine Corporation behandelt. Kreuzt die LLC hingegen an, wie eine Personengesellschaft besteuert werden zu wollen, wird sie steuerrechtlich wie eine Personengesellschaft behandelt. An diese Wahl ist die IRS rechtlich gebunden. Das deutsche Finanzamt ist indes nicht an die in den USA rechtsgültige Wahl zur steuerlichen Behandlung der LLC gebunden. Vielmehr führt das deutsche Finanzamt einen sogenannten Rechtstypenvergleich durch. Hierbei bestimmt das Finanzamt die steuerliche Einordnung anhand eines Kriterienkatalogs (zentralisierte Geschäftsführung und Vertretung, beschränkte Haftung, Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile, Gewinnzuteilung, Einlagen der Gesellschafter, Bestandszeit des Unternehmens, Gewinnverteilung, formale Gründungsvoraussetzungen). Sofern das Finanzamt festlegt, die jeweilige LLC steuerlich wie eine Corporation zu behandeln, die LLC aufgrund der Wahl von der IRS indes wie eine Personengesellschaft besteuert wird, besteht die Gefahr der Doppelbesteuerung. Artikel 7 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und der USA ist nicht einschlägig, weil die IRS die Einkünfte aus der LLC als Einkünfte der Betriebsstätte betrachtet und ergo Einkommenssteuer erhebt und das deutsche Finanzamt demgegenüber die Einkünfte jedoch nicht als Betriebsstätteneinkünfte des Gesellschafters betrachtet. Das deutsche Finanzamt betrachtet die Einkünfte vielmehr als Dividenden und erhebt daher eine Abgeltungssteuer. In diesem Fall ist nur noch eine Minderung der Steuerlast durch Anrechnung der US-Steuern möglich.

Gründungsort

Auch kann die LLC ebenfalls nach dem Recht eines Bundesstaats errichtet werden, in einem anderen Bundesstaat jedoch ihren Sitz haben. Gerade bei einem großen Kreis an Anteilseignern bietet sich aus denselben Gründen wie bei der Corporation der Bundesstaat Delaware als Gründungsstaat an.

Gründung

Die Regelungen in Bezug auf die Gründung einer LLC hängen ebenfalls von dem Bundesstat ab, in dem die Gesellschaft gegründet wurde.

Eine LLC wird durch Registrierung der Gründungsurkunde (Certificate of Formation) oder in manchen Bundesstaaten auch des Gründungsvertrag (Articles of Organization) beim Secretary of State des Gründungsstaates gegründet. Die Articles of Organization, oft auch als Limited Liability Company Agreement bezeichnet, enthalten typischerweise Bestimmungen über die Gründung der Gesellschaft, das Geschäftsfeld, die Mitglieder und ihre Kapitalbeteiligungen, das Management der Gesellschaft, die Art und Weise, wie die Mitglieder handeln, die Gewinnverteilung, die Auflösung der Gesellschaft und ihre Kündigung. Die Certificate of Formation kann von jeder Person unterzeichnet werden, die künftig zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein wird. Eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht in Form einer Power of attorney reicht hierfür aus.

Der Gesellschaftszweck kann sehr allgemein gehalten werden. Ausreichend ist bereits die Bezeichnung jede rechtmäßige Handlung für die LLC vornehmen zu dürfen. Das Geschäft, das die Gesellschaft eigentlich verfolgt, muss dagegen nicht benannt werden.

Wahl der Rechtsform

Investoren sollten sich zunächst überlegen, welche Gesellschaftsform zu ihrem Geschäftsvorhaben am besten passt.

Bei der Sole Proprietorship haftet der Unternehmensinhaber mit seinem ganzen Vermögen für die Schulden seines Unternehmens. Dies kann sich gerade im "Land der unermesslichen Schadensersatzforderungen" als fatal erweisen. Schon wenn ein Kunde im Büro der Firma stolpert und sich dabei verletzt, könnte dadurch die Existenz des Unternehmers bedroht werden.

Aufgrund der Vorteile wie Steuererleichterungen, besserer Zugang zu Krediten, die eine Corporation und LLC mit sich bringen, kommt für den ausländischen Investor die Partnership als Rechtsform kaum, bestenfalls für die freien Berufe wie Rechtsanwälte und Steuerberater, in Betracht.

Die LLC erlaubt im Hinblick auf die innere Organisation der Gesellschaft eine größere Gestaltungsfreiheit als die Corporation, da die Corporation in mancher Weise strukturell eingeschränkt z.B. bis zu 75 Anteilhaber sind. Des Weiteren ist für die Corporation eine interne Organisationsstruktur z.B. ein Board of Directors, President, Treasurer, Secretary etc. gesetzlich vorgeschrieben. Die LLC kann hingegen sowohl wie eine Corporation oder wie eine Partnership als auch wie eine Mischform aus beiden strukturiert werden. Eine solche interne Organisationsstruktur ist wichtig und sollte unbedingt für eine LLC bei deren Gründung vorgenommen werden, um das Unternehmen und seine Kompetenzträger zu strukturieren und zu kontrollieren. Insbesondere für eine vom Standard abweichende, maßangefertigte Strukturierung ist die Umsetzung einer internen Organisationsstruktur für eine LLC komplizierter, zeitaufwändiger und aufgrund der Beratungskosten einer Rechtsanwaltskanzlei teurer als für eine Corporation. Die vertragliche Beschränkung bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist bei einer LLC wesentlich komplizierter als bei einer Corporation.

Im Hinblick auf eine Durchgriffshaftung ist die Gefahr einer persönlichen Haftung der Gesellschafter - wenn auch unwesentlich - für eine LLC größer als für eine Corporation. Allerdings gibt es hierfür in der Rechtsprechung der US-Gerichte keine nachweisbare Tendenz.

Die LLC kann gegenüber der Corporation steuerrechtliche Vorteile bieten. Während bei einer Corporation die Besteuerung grundsätzlich auf zwei Ebenen erfolgt. Zunächst wird die Corporation als solche besteuert, anschließend wird auf die Dividenden eine Quellensteuer erhoben. Aufgrund des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen den USA und Deutschland, welches den US-Steuersatz absenkt und der Steuersatz auf Dividenden in Deutschland höher ist als in den USA, stellt die Gesamtsteuerbelastung in der Realität keine echte Doppelbesteuerung dar. Bei vielen kleinen und mittelständischen Unternehmen werden zudem nur geringe oder keine Dividenden ausgeschüttet.

Die LLC kann hingegen wählen, ob sie wie eine Corporation oder wie eine Partnership besteuert werden möchte. Wählt die LLC die Möglichkeit, nicht als Corporation besteuert zu werden, wird sie automatisch als Partnership besteuert. In diesem Fall werden die LLC-Gesellschafter einkommenssteuerpflichtig mit der Folge, dass sie US-Steuersubjekt werden. Sie müssen auf Bundesebene, Bundesstaatenebene und gegebenenfalls auf kommunaler Ebene eine Steuererklärung abgeben. Trotz allem hat der LLC-Gesellschafter den Vorteil, die Steuerverluste als Abzugsposten seiner eigenen Steuerschuld geltend machen zu können.

In einigen Bundesstaaten existiert ein Publication Requirement, wonach eine LLC ihre Existenz in einer Zeitung veröffentlichen muss. So muss z.B. nach § 206 Limited Liability Company Law of New York eine LLC ihre Existenz in zwei unterschiedlichen Zeitungen (eine Wochen und eine Tageszeitung) für einen Zeitraum von sechs aufeinanderfolgenden Wochen bekannt geben. Dabei darf es sich nicht um eine Werbung handeln. Diese Veröffentlichung kann bis zu 2000 US$ kosten.

Jede Unternehmensgründung sollte im Hinblick auf den Einzelfall von einem in den USA zugelassenen Rechtsanwalt beziehungsweise Steuerberater dahingehend überprüft werden, ob eine LLC oder Corporation für das Geschäftsvorhaben erhebliche Vorteile hat und diese die Nachteile, welche die jeweilige Rechtsform mit sich bringt, überwiegen. Die LLC kommt z.B. für eine GmbH & Co. KG in Betracht.

Die Rechtsabteilung der Deutsch-Amerikanischen Handelskammer in New York (AHK USA - New York) unterstützt vor Ort Firmengründungen deutscher Unternehmer in den USA. Ansprechpartnerin ist Susanne Gellert: 001 212 974-8846, E-Mail: legalservices@gaccny.com.

Gewerbeanmeldung in den USA

Unabhängig davon, ob ein deutsches Unternehmen in den USA eine Gesellschaft gründet, muss es in dem jeweiligen US-Bundesstaat seine Geschäftstätigkeit anmelden.

Ein Versäumnis der Anmeldung kann eine Nachzahlung bereits angefallener Gebühren und Steuern sowie die Entrichtung einer Geldstrafe nach sich ziehen.

Des Weiteren kann die Anmeldung den Vorteil mit sich bringen, seine Ansprüche vor einem Gericht des jeweiligen Bundesstaates durchzusetzen. Sofern ein Unternehmen in einem Bundesstaat nicht angemeldet ist, kann der Vertragspartner im Streitfall einwenden, dass der Kläger die Gerichte des jeweiligen Bundesstaates nicht in Anspruch nehmen dürfe, weil es nicht angemeldet sei.

Ob eine Geschäftstätigkeit einer Anmeldung bedarf, hängt davon ab, dass der jeweilige Bundesstaat die Geschäftstätigkeit als doing businiess qualifiziert.

Der Begriff doing business darf in diesem Zusammenhang nicht mit dem Begriff doing business gleichgesetzt werden, der im Steuerrecht verwendet wird. Der Begriff doing business umfasst im Steuerrecht mehr Sachverhalte als im Gesellschaftsrecht. Nicht jedes Unternehmen, das nach der steuerrechtlichen Definition eines Bundesstaates als doing business qualifiziert wird, muss sich auch zu gesellschaftsrechtlichen Zwecken hierzu in dem Bundesstaat anmelden.

Dem Gesellschaftsrecht des jeweiligen Bundesstaates kann entnommen werden, ob die Geschäftstätigkeit einer Gewerbeanmeldung in dem jeweiligen Bundesstaat vorgenommen werden muss. Eine Orientierung, welche Geschäftstätigkeiten doing business im gesellschaftsrechtlichen Sinne darstellen, bieten die sogenannten Lists of Safe Harbors. Die meisten US-Bundesstaaten haben eine Lists of Safe Harbors aufgestellt, die eine nichtabschließende Aufzählung enthält, welche Geschäftstätigkeiten nicht als doing business betrachtet werden. Die meisten Lists of Safe Harbors orientieren sich an der Aufzählung des von der American Bar Association aufgestellten sogenannten Revised Model Business Corporation Acts. Der Revised Model Business Act ist kein verbindliches Gesetz; er ist vielmehr eine Empfehlung der American Bar Association an die einzelnen Bundesstaaten, die in dem Revised Model Business Act niedergelegten Bestimmungen als Gesetz umzusetzen. Nach dem Revised Model Business Corporation Act bedürfen die nachfolgenden Geschäftstätigkeiten keiner Gewerbeanmeldung:

- Führung gerichtlicher, administrativer, schiedsgerichtlicher Verfahren oder außergerichtlicher Streitbeilegungsverfahren.

- Durchführung von Aufsichtsrats- oder Aktionärshauptversammlungen, die interne Angelegenheiten betreffen.

- Führung von Bankkonten.

- Betreibung einer Geschäftseinrichtung zur Verwaltung von Sicherheiten.

- Bestellung eines Treuhänders.

- Beauftragung eines selbstständigen Vertragspartners zur Durchführung von Verkaufsaktivitäten.

- Beauftragung von juristischen und natürlichen Personen zur Durchführung von Akquise und Annahme von Aufträgen.

- Beststellung von Grundpfandrechten.

- Durchsetzung von Forderungen und Registrierung eines security interests.

- Eigentumserwerb von Sachen und Immobilien.

- Geschäftshandlungen, die den sogenannten interstate commerce zum Gegenstand haben. Ob ein interstate commerce oder ein intrastate commerce vorliegen, hängt vom Einzelfall ab. Im Allgemeinen wird ein interstate commerce angenommen, wenn ein Unternehmen seine Geschäftstätigkeit in dem Bundesstaat erbringt, in dem er sein Unternehmen gegründet hat. Demgegenüber wird regelmäßig ein intrastate commerce angenommen, wenn Unternehmen in einem anderen Bundesstaat durch eine Geschäftseinrichtung, Vertreter oder Angestellte für eine gewisse Zeit präsent ist und dort Geschäftstätigkeiten erbringt, die nicht eine sogenannte secondary activity der Haupttätigkeit ist.

- Durchführung von sogenannten isolated transactions, die innerhalb einer Zeitspanne von höchstens 30 Tagen abgewickelt werden und sich nicht an vergleichbare Geschäftstätigkeiten anschließen. Eine isolated transaction wird angenommen, wenn in einem Vertrag einmalig die Ausführung einer Geschäftstätigkeit innerhalb eines bestimmten Zeitraumes vereinbart wird. Der Zeitraum variiert zwischen den Bundesstaaten. Ein solcher Vertrag kann indes eine Anmeldepflicht bei dem jeweiligen Bundesstaat begründen; dies ist der Fall, wenn in dem Vertrag die Ausführung einer Geschäftstätigkeit über einen längeren Zeitraum z.B. über sechs Monate vereinbart wird; oder wenn aufgrund von Indizien z.B. Werbung oder Anmietung von Geschäftsräumen das Unternehmen den Willen manifestiert, die Geschäftstätigkeit in dem jeweiligen Bundesstaat fortzusetzen.

Bei den Geschäftstätigkeiten, die keine Gewerbeanmeldung erfordern, handelt es sich um Ausnahmen von der Regel seine Geschäftstätigkeit in dem jeweiligen Bundesstaat anzumelden. Eine Anmeldepflicht ergibt sich aus der Gesamtschau sämtlicher Geschäftstätigkeiten in dem jeweiligen Bundesstaat. Eine Ausnahme kann nur angenommen werden, wenn nicht noch weitere Geschäftstätigkeiten hinzukommen und die Geschäftstätigkeit nicht einen gewissen Grad an Intensität erreicht; des Weiteren ist auch maßgeblich, welcher Zweck mit der Geschäftstätigkeit angestrebt wird.

Die Anmeldung erfolgt beim Secretary of State, Division of Corporation, durch Beantragung eines sogenannten Certificate of Authority. Der Antrag ist kostenpflichtig, die Antragsgebühren variieren zwischen den Bundesstaaten. Sämtliche Bundesstaaten erfordern die Benennung eines sogenannten Registered Agent und sogenannten Registered Office in dem jeweiligen Bundesstaat, welcher Zustellungsbevollmächtigter sämtlicher behördlicher und gerichtlicher Korrespondenzen ist. Hierbei kann es sich um eine natürliche oder juristische Person handeln, die in dem jeweiligen Bundesstaat ansässig ist. Einige Bundesstaaten bieten die Möglichkeit, dass das Unternehmen beziehungsweise der vor Ort ansässige Mitarbeiter des Unternehmens der Registered Agent ist.

Die Rechtsabteilung der Deutsch-Amerikanischen Handelskammer in New York (AHK USA - New York) unterstützt deutsche Unternehmen bei der Frage, ob sie ihre Geschäftstätigkeit bei dem jeweiligen Bundesstaat anmelden müssen. Ansprechpartnerin ist Susanne Gellert: 001 212 974-8846, E-Mail: legalservices@gaccny.com.

Aktionärsklage

Als besondere Klageform besteht im Gesellschaftsrecht die Möglichkeit der Aktionärsklage (stockholders' derivative action). Mit dieser der deutschen actio pro socio vergleichbaren Einrichtung kann der einzelne Gesellschafter beim Versagen der zuständigen Gremien selbst Interessen der Gesellschaft mit Wirkung für diese wahrnehmen. War die Klage erfolgreich, so hat der Aktionär einen Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft. In manchen Bundesstaaten besteht bei Weigerung des Vorstandes auch für den einzelnen director die Möglichkeit der derivative action. Häufig sind Gegenstand solcher derivative actions Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführung.

Um einem Missbrauch dieser Klagemöglichkeit durch Minderheitsaktionäre, die dadurch ihre Verhandlungsposition verbessern wollen, vorzubeugen, hat man auf Bundes- wie Staatenebene besondere verfahrensrechtliche Voraussetzungen aufgestellt.

Hinweis: Dieser Artikel, Bestandteil der aus dem Vertrieb genommenen gtai-Publikation "Rechtstipps für Exporteure - USA", wurde inhaltlich überprüft und - soweit dies erforderlich war - im Bereich Recht der Germany Trade & Invest von Verena Eike im Februar 2014 aktualisiert. Weitere Artikel zur Rechtslage in USA stehen in unserer Rechtsdatenbank http://www.gtai.de/recht für Sie zum Abruf bereit:

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