Europäisches Vergaberecht im Fokus

Effizientere öffentliche Ausgaben, um bessere Beschaffungsergebnisse zu erzielen und mehr Flexibilität bei öffentlicher Auftragsvergabe. Das sind die Ziele der EU-Vergaberechtsreform gewesen, in deren Rahmen die EU 2014 drei neue Richtlinien verabschiedet hat. Im Einzelnen handelt es sich um die Richtlinie 2014/24 "über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/28", die Richtlinie 2014/25 "über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17" sowie die Richtlinie 2014/23 "über die Konzessionsvergabe". Unberührt von der Reform bleiben die Rechtsmittelrichtlinien 89/665 und 92/13 sowie die Richtlinie 2009/81 über die Auftragsvergabe in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit. Die Umsetzung in den Mitgliedstaaten hat spätestens bis zum 18.4.2016 zu erfolgen.

Der Europäischen Rechtsakademie gebührt das Verdienst, einmal mehr hochkarätige Referenten aus Praxis, Wissenschaft und EU-Institutionen gewonnen zu haben, um zahlreiche Aspekte der Reform vorzustellen.

Strategie der EU-Kommission

Francois Arbault, Referatsleiter öffentliches Auftragswesen in der Generaldirektion KMU und Unternehmertum der Europäischen Kommission, erläuterte zunächst die Strategie, welche die Europäische Kommission mit der Reform verfolgt. So sollen die Verfahren vereinfacht und flexibilisiert werden. Hierzu werden u.a. die Verfahrensfristen verkürzt, die Bekanntmachung für regionale und lokale Behörden vereinfacht und ab September 2018 obligatorisch der Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel vorgesehen. Gefördert werden soll darüber hinaus auch der Kauf innovativer Waren und Dienstleistungen. Zu diesem Zweck hat die Richtlinie 2014/24 das neue Verfahren der sog. "Innovationspartnerschaft" eingeführt. Das öffentliche Auftragswesen soll stärker als bislang in den Dienst der Gesellschaft eingebettet sein. So betont die neue Generalklausel in der Richtlinie 2014/24 die Pflicht zur Einhaltung der geltenden ökologischen, sozialen oder arbeitsrechtlichen Verpflichtungen, die sich aus dem Unionsrecht, dem nationalen Recht, Tarifverträgen oder dem internationalen Recht ergeben. Die Reform will darüber hinaus Vetternwirtschaft und Korruption wirksamer als bislang bekämpfen. Dem dient insbesondere eine klare Definition von Interessenkonflikten, Ausschluss von sich unlauter verhaltenden Wirtschaftsteilnehmern sowie die Regelungen über zulässige Änderungen von Aufträgen nach der Vergabe. Schließlich sieht die Reform auch neue vereinfachte Vergaberegeln für soziale Dienstleistungen, wie solche in den Bereichen Haushalt, Aus- und Weiterbildung vor.

Umsetzung in den Mitgliedstaaten

Tschechien

Im Anschluss an die Vorstellung des Rahmens der Vergaberechtsreform erfolgten Berichte über die Umsetzung in den Mitgliedstaaten Tschechien, Italien und Deutschland. Vlastimil Fidler vom tschechischen Ministerium für regionale Entwicklung stellte den konzeptionellen Stand der Umsetzung vor. Vorgesehen ist ein einheitliches Regelwerk. Unterhalb der Schwellenwerte soll Raum für flexible Lösungen geschaffen werden. Filder wies auch auf die Risiken hin, die mit der Umsetzung der Reform verbunden sind. Als solche benannte er u.a. die Einführung neuer, bislang unbekannter Verfahren.

Italien

Davide Maresca, ein auf das Vergaberecht spezialisierter italienischer Rechtsanwalt, erläuterte die Umsetzung in Italien. Auch dort ist ein einheitliches Gesetz zur Transformation der drei Richtlinien vorgesehen. In der Diskussion ist derzeit, ob die Regeln nicht auch unterhalb der von der EU genannten Schwellenwerte Anwendung finden sollen und ob nicht die Umsetzung in einigen Bereichen noch strengere Regeln als die EU-Richtlinien aufweisen sollte. Maresca weist auch auf Umsetzungsprobleme bezüglich der Inhouse-Regelung des Art.12 Abs.1 c) hin. Hiernach ist eine Voraussetzung dafür, dass es sich um eine "In-House-Auftragsvergabe" handelt (mit der Folge der fehlenden Anwendbarkeit der Ausschreibungsregeln), dass keine direkte Kapitalbeteiligung an der (von dem Auftraggeber) kontrollierten juristischen Person besteht. Unschädlich sind aber nicht beherrschende Formen privater Kapitalbeteiligung und solche ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgebliche Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln. Der Passus "durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben" hat vor allem bestimmte öffentlich-rechtliche Zwangsverbände nach deutschem Landesrecht im Blick. In Italien ist dagegen unklar, wie dieser Passus genau umzusetzen ist.

Deutschland

Den Stand der Umsetzung in Deutschland beschreibt Rechtsanwalt Marc Gabriel, Partner bei Baker & McKenzie in Berlin und ein ausgewiesener Spezialist für Vergaberecht mit umfangreicher Beratungserfahrung von Unternehmen und Regierungen. Deutschland beabsichtigt, die Richtlinien Eins zu Eins in deutsches Recht umzusetzen. Im Mai ist hierzu ein entsprechender Gesetzesentwurf vorgelegt worden. Zu den Schwerpunkten in der aktuellen Diskussion zählt, ob die vorgesehenen Verfahrenserleichterungen auch auf den Bereich unterhalb der Schwellenwerte übertragen werden sollen. Bezüglich vergabefremder Aspekte ist zum Einen umstritten, ob die derzeit bestehende Möglichkeit für die Bundesländer, verbindliche Vorgaben für Nachhaltigkeitsaspekte vorzusehen, gestrichen werden soll. Zum anderen ist fraglich, ob ein Zwang zur Berücksichtigung umweltbezogener oder sozialer Aspekte einzuführen ist. Weitere Diskussionsschwerpunkte betreffen die sog. In-House Vergabe und die "einheitliche europäische Eigenerklärung". Bei In-House Vergaben geht es um öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen innerhalb des öffentlichen Sektors. Die Richtlinie 2014/24 führt in Art. 12 die Voraussetzungen auf, unter denen solche Auftragsvergaben nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Fraglich ist, ob die dort genannten Voraussetzungen, insbesondere bezüglich privater Kapitalbeteiligungen am Auftragnehmer, in den nationalen Umsetzungsregelungen konkretisiert werden sollen. Die "einheitliche europäische Eigenerklärung" ist in Art. 59 der Richtlinie 2014/24 geregelt und bezieht sich darauf, dass keine Ausschlussgründe gemäß Art. 57 der Richtlinie vorliegen, die Eignungskriterien gemäß Art. 58 erfüllt sind und ggf. auch die objektiven Regeln und Voraussetzungen gemäß Art. 65 gegeben sind. Sie ersetzen entsprechende behördliche Bescheinigungen bzw. Bescheinigungen Dritter. Unklar ist allerdings, wie sich diese Eigenerklärungen zu den bereits existierenden Präqualifizierungsverfahren verhalten.

Im Folgenden geht Gabriel auf spezifische Fragen der Umsetzung ein, wie etwa Art. 77 der RL 2014/24. Hiernach können die Mitgliedstaaten gemeinwohlorientierten Organisationen ausschließliche Teilnahmerechte an Vergabeverfahren bestimmter Dienstleistungsaufträge im Gesundheits-, Sozial- und kulturellen Bereich gewähren. Im Vereinigten Königreich ist eine entsprechende Umsetzung vor dem Hintergrund des "Mutuals Support Programme" vorgesehen. Im Rahmen dieses Programms sollen von der öffentlichen Hand erbrachte Dienstleistungen künftig von privaten Unternehmen angeboten werden, die in der Trägerschaft der öffentlichen Hand, privater Investoren und ehemaligen Angestellten des öffentlichen Dienstes stehen ("mutuals"). Als Starthilfe soll diesen Unternehmen dann das Recht zur Erbringung der in Art. 77 aufgeführten Dienstleistungen eingeräumt werden. In Deutschland ist hingegen nicht daran gedacht, von der Möglichkeit des Art. 77 Gebrauch zu machen. Dezidiert geht Gabriel dann auf die Auswirkungen eines "ausschließlichen Rechts" ein. Vergaben an Inhaber solcher Rechte sind sowohl gemäß der Richtlinie 2014/24 als auch gemäß der Richtlinie 2014/23 privilegiert. So sind die Regelungen nach beiden Richtlinien nicht anwendbar auf solche Vergaben, die an einen öffentlichen Auftraggeber aufgrund eines ausschließlichen Rechts vergeben werden. Der Begriff des ausschließlichen Rechts ist für die Richtlinie 2014/23 in Art.5 (dieser Richtlinie) geregelt. Für die Richtlinie 2014/24 findet sich lediglich ein Hinweis in Erwägungsgrund 30. Im Einzelnen dürfte hier ein durch den EuGH zu klärender Interpretationsbedarf bestehen. Für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen an einen Wirtschaftsteilnehmer aufgrund eines ausschließlichen Rechts statuiert die Richtlinie 2014/23 die Ausnahme vom Anwendungsbereich( dieser Richtlinie). Demgegenüber sieht die Richtlinie 2014/24 für Vergaben an (private) Wirtschaftsteilnehmer keine Befreiung von den Vergabereglungen vor.

Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH

Im Anschluss an den Vortrag von Gabriel liefert Christopher Vajda, Richter und Präsident einer Kammer am Europäischen Gerichtshof, einen Überblick die aktu Rechtsprechung des EuGH zum Vergaberecht und zeichnet die Entwicklung des europäischen Vergaberechts und der EuGH-Rechtsprechung hierzu nach. Deutlich wird, dass die Vergaberechtsrichtlinien letztlich Ausgestaltungen der europäischen Grundfreiheiten sind. Die vergaberechtlichen Prinzipien Transparenz, Diskriminierungsfreiheit und Rechtsschutz lassen sich unmittelbar aus den Grundfreiheiten ableiten. Den Grundfreiheiten kommt somit eine Auffangfunktion zu. Deutlich wird dies insbesondere im Urteil "An Post" in der Rs. C507/03. In dem Urteil betont der EuGH auch, dass für eine unmittelbare Anwendung der Grundfreiheiten ein konkretes grenzüberschreitendes Element erforderlich ist. Die Auswirkungen der Grundfreiheiten werden auch in der RS. C-549/13 ("Bundesdruckerei/Stadt Dortmund") deutlich. Die Stadt Dortmund als öffentliche Auftraggeberin zur Aktendigitalisierung und Konvertierung von Daten für ihr Stadtplanungs- und Bauordnungsamt sah in den zusätzlichen Vertragsbedingungen der Vergabeunterlagen eine vom Bieter zu unterzeichnende Erklärung vor, wonach dieser sich dazu verpflichtet, seinen beschäftigten ein Mindeststundenentgelt zu entrichten und von seinen Nachunternehmern verlangt, sich ihrerseits zur Einhaltung des Mindestentgeltes zu verpflichten. Der EuGH entschied, dass eine Verpflichtung von Nachunternehmen auf die Einhaltung von Mindestlohnvorgaben eines Mitgliedstaats nicht zulässig ist, wenn dieser Nachunternehmer in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und ausschließlich dort die in Rede stehende Leistung erbringen will.

Aktuelle EuGH-Entscheidungen und ihre praktischen Auswirkungen

An den Vortrag von Vajda schloss sich thematisch die Präsentation von Christopher Bovis, Professor für internationales und europäisches Wirtschaftsrecht an der Universität Hull, an. Er stellte eine Fülle von Entscheidungen des EuGH zum Vergaberecht und ihren praktischen Auswirkungen vor. Sie betreffen die Themenkomplexe öffentliche Aufträge, In-House Vergaben, Vergaben von Konzessionen, "Selektion und Qualifikation" sowie den Rechtsschutz. Als Fall mit deutscher Beteiligung ist hier die Rs. C-15/13 zu nennen (Technische Universität Hamburg-Harburg). Ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens hatte die Technische Universität Hamburg-Harburg einer in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehenden GmbH den Zuschlag für eine neues IT-Hochschul-Managementsystems erteilt. Nach Auffassung des EuGH handelte es sich nicht um eine Inhouse-Vergabe, da die TU Harburg als öffentlicher Auftraggeber nicht die Möglichkeit habe, sowohl auf strategische Ziele wie auch wichtige Entscheidungen der beauftragten Einrichtung ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen. Auch die Möglichkeit einer horizontalen Inhouse-Vergabe (mit der an der GmbH beteiligten Stadt Hamburg als öffentlichem Auftraggeber) scheidet nach Ansicht des EuGH aus, da dies voraussetzen würde, dass die Stadt Hamburg entsprechenden Einfluss auf die TU Harburg habe, was aber nicht der Fall sei. Bovis weist abschließend darauf hin, dass die Harmonisierung durch Richtlinien letztlich immer Kompromisslösungen beinhaltet. Die Reform würde jedoch den Forderungen nach Simplifizierung, Modernisierung und Flexibilisierung Rechnung tragen.

Zuschlagskriterien

Zu Beginn des zweiten Tages der Tagung stellte Philipp Kliver vom Generalsekretariat des Europäischen Parlamentes die neuen Zuschlagskriterien vor (Art. 67 ff. der Richtlinie 2014/24).Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage muss sich der Mitgliedstaat nicht zwischen Preis und Wirtschaftlichkeit entscheiden. Maßgeblich ist vielmehr das "wirtschaftlich günstigste Angebot". Dessen Ermittlung erfolgt auf der Grundlage des Preises oder der Kosten und kann das beste Preis-Leistungsverhältnis, in das auch umweltbezogene oder soziale Aspekte mit einbezogen werden können, beinhalten. Artikel 67 Abs.2 lit.b der Richtlinie (24) sieht vor, dass die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des angebotenen Personals bewertet werden kann, wenn die Qualität des Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Vertragsausführung haben kann. Ebenfalls neu ist, dass nunmehr auch Erfahrung und Qualifikation des Bieters berücksichtigungsfähig sind Umstritten ist, ob es ausgeschlossen ist, alleine auf den oder die Kosten abzustellen oder ob auch dies eine Option ist. Wird das wirtschaftlich günstigste Angebot auf der Grundlage der Kosten ermittelt, so hat dies mittels eines Kosten-Wirksamkeitsansatzes zu erfolgen. Exemplarisch verweist die Richtlinie hier auf den Lebenskostenzyklus gemäß Art. 68. Der Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben. In diesem Fall konkurrieren die Bieter dann ausschließlich unter Qualitätsgesichtspunkten.

Änderung von öffentlichen Aufträgen

Zum Abschluss der Tagung richtet Michael Jürgen Werner, Partner bei Norton Rose, den Blick auf die Auftragsdurchführung und hier insbesondere darauf, ob Aufträge ohne ein neues Vergabeverfahren geändert werden dürfen. Die Antwort darauf liefert Art. 72 der Richtlinie 2014/24, der sich im Wesentlichen an der bisherigen EuGH-Rechtsprechung hierzu orientiert. Artikel 72 Abs.1 lit.a ) bis e) führt dezidiert die Voraussetzungen zur Änderung ohne ein neues Verfahren auf. Dies ist u.a. bei zusätzlichen Bau- oder Dienstleistungen durch den ursprünglichen Auftragnehmer dann möglich, wenn ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Auftraggeber verbunden wäre. Allerdings darf eine Preiserhöhung in diesen Fällen nicht mehr als 50% des ursprünglichen Auftragswerts betragen. In jedem Fall ist aber Voraussetzung, dass die Änderung nicht wesentlich i.S.d. Art. 72 Abs.4 der Richtlinie ist. In Art. 72 Abs.4 lit. a) bis d) sind Sachverhalte aufgeführt, bei deren Vorliegen die Änderung auf jeden Fall wesentlich ist. Die Überprüfung, ob einer dieser Sachverhalte gegeben ist, ist allerdings dann nicht erforderlich, wenn der Wert der Änderung weder die in Art. 4 der Richtlinie 2014/24 genannten Schwellenwerte noch 10% des ursprünglichen Auftragswertes bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bzw. 15% bei Bauaufträgen übersteigt. Bei öffentlichen Bauaufträgen beträgt der Schwellenwert 5.186.000 Euro. Für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge beträgt der Schwellenwert (je nachdem, welche Behörde Auftraggeber ist und ob Lieferaufträge im Verteidigungsbereich vergeben werden) 134.000 bzw. 207.000 Euro. Ist eine Auftragsänderung nicht möglich, kommen evtl. staatliche Beihilfen an den Auftragnehmer in Betracht, die allerdings engen rechtlichen Grenzen unterliegen. Schließlich bleibt dem Aufraggeber noch die Möglichkeit, den Auftrag zu kündigen und ggf. Schadensersatz geltend zu machen, dessen Grundlage sich nach den vertraglichen Beziehungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer richtet.

Fazit

Festzuhalten bleibt: Die Reform des europäischen Vergaberechts ist grundlegend und dazu geeignet, Vergabeverfahren künftig flexibler und effizienter durchzuführen. Der konkreten Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten darf ebenso gespannt entgegengesehen werden wie der künftigen Rechtsprechung des EuGH.

(K.F.)