Entsendung von Mitarbeitern in die Türkei

Einsätze bis zu 90 Tagen sind sowohl aufenthaltsrechtlich als auch sozialversicherungsrechtlich einfach zu handhaben. Ähnliches gilt für das Steuerrecht. In aufenthaltsrechtlicher Hinsicht kann die Entsendung auf der Basis eines sogenannten Montagevisums bewerkstelligt werden. Das Montagevisum ist für die oben genannten Fälle der Installation, Instandsetzung, Beaufsichtigung und Schulung gedacht.  

Montagevisum gibt es nur ein mal pro Kalenderjahr

Es kann nur ein Mal pro Kalenderjahr und Person beantragt werden. Mit anderen Worten kann die Entsendungskraft nach Ablauf der 90 Tage nicht ausreisen und daraufhin ein weiteres Montagevisum beantragen. Dies geht nur im nächsten Kalenderjahr. Das Montagevisum ist bei den türkischen Auslandsvertretungen in Deutschland zu beantragen. Für andere Fälle des Dienstleistungsexports, die keine Montage, Wartung oder Schulung zum Gegenstand haben, gelten die Regelungen des Gesetzes Nr. 6735 über ausländische Arbeitskräfte aus dem Jahr 2016. Auch hier gibt es ein Visum für sogenannte grenzüberschreitende Dienstleister, dass innerhalb eines Jahres zu einem Aufenthalt von bis zu 90 Tage berechtigt. Beide Fälle – Montagevisum und Visum für ausländische Dienstleister – sind Ausnahmen von der sonst erforderlichen Pflicht zur Einholung einer Arbeitserlaubnis.

Keine Dienstleistungen auf der Basis eines Geschäftsvisums

Für die Beantragung eines Montagevisums oder eines Visums für grenzüberschreitende Dienstleister nach dem Gesetz Nr. 6735 ist ein Vorlauf von circa zwei bis vier Wochen einzuplanen. Insbesondere sieht das türkische Aufenthaltsrecht kein "Notfallvisum", für die Fälle vor, dass der Mitarbeiter einer ausländischen Lieferantin dringend zum türkischen Kunden reisen muss, um etwa einen Defekt an der Anlage oder der Maschine zu beheben. Einen solchen Einsatz auf der Basis eines Geschäfts- oder gar Touristenvisums zu absolvieren, ist rechtswidrig.  

Türkisches Arbeitsverhältnis stellt Geltung des deutschen Sozialversicherungsrechts in Frage

Die rechtliche Strukturierung von Einsätzen über 90 Tagen ist deutlich schwerer, da nun die Entsendungskraft das Verfahren zur Erlangung einer Arbeitserlaubnis durchlaufen muss. Im Gegensatz zu den oben genannten Visa prüft hier das zuständige türkische Ministerium für Arbeit und Soziales arbeitsmarktpolitische Aspekte. Eine weitere Komplikation bei der rechtlichen Gestaltung ergibt sich aus dem (regelmäßig geäußerten) Wunsch der Entsendungskraft nach einem Verbleib in der deutschen Sozialversicherung. Allgemein gesprochen setzt die Ausstrahlung des deutschen Sozialversicherungsrecht eine hinreichende Bindung der Entsendungskraft zum entsendenden deutschen Arbeitgeber voraus, andererseits wird für die Erlangung einer türkischen Arbeitserlaubnis ein türkischer Arbeitsvertrag verlangt. Beide Forderungen stehen in einem Spannungsverhältnis zueinander, dessen Auflösung sehr aufwändig ist. Ähnliches gilt für die steuerrechtlichen Fragestellungen. 

Ein Pro-Forma-Vertrag ist kein Vertrag

Häufig wird geraten, dass die Entsendungskraft einen Arbeitsvertrag bei der türkischen Kundin schließen soll - dies aber nur Pro-Forma, damit im Verfahren für die Arbeitserlaubnis der erforderliche lokale Arbeitsvertrag eingereicht werden kann. Bei einem solchen Pro-Forma-Arbeitsvertrag beabsichtigen die Parteien nicht, dass die türkische Kundin ein Gehalt an die Entsendungskraft zahlt. In diesem Fall besteht zwischen der Entsendungskraft und der türkischen Kundin kein Arbeitsverhältnis. Ein Arbeitsvertrag setzt nämlich gemäß Artikel 393 türkisches Obligationengesetz und § 611 BGB ein Entgelt voraus; das soll die türkische Kundin in dem Pro-Forma-Modell gerade nicht zahlen. Ein Arbeitsvertrag muss auch deshalb verneint werden, da es sich um ein Scheingeschäft handelt, sowohl nach Artikel 27 türkisches Gesetz über Obligationen als auch nach § 117 BGB. Wenn also in Wahrheit kein Arbeitsvertrag existiert, der Pro-Forma-Vertrag aber im Rahmen des Verfahrens für die Arbeitserlaubnis eingereicht wird, liegt eine Täuschung vor, der Aufenthalt rechtswidrig.

Von Sherif Rohayem | Bonn

Für einen Einsatz zur Erbringung von Dienstleistungen länger als 90 Tage benötigt die Entsendungskraft eine Arbeitserlaubnis. Eine Voraussetzung für die Erlangung einer Arbeitserlaubnis ist ein türkisches Arbeitsverhältnis. In Betracht kommt daher, dass die Entsendungskraft einen Arbeitsvertrag mit der türkischen Kundin schließt. 

Türkische Kundin fungiert als Employer of Record

Dieser Arbeitsvertrag dient als Grundlage für das Verfahren zur Erlangung der Arbeitserlaubnis bei dem türkischen Ministerium für Arbeit und Soziales. Davon unberührt bliebe der deutsche Arbeitsvertrag, der parallel zu dem türkischen laufen kann. Ähnlich wie bei einem Employer of Record Modell übernimmt die türkische Kundin für die Zeit der Entsendung einen Teil der Arbeitgeberpflichten - sprich: die türkische Kundin zahlt und rechnet das Gehalt der Entsendungskraft ab. Das Weisungsrecht kann bei der deutschen Arbeitgeberin verbleiben. Letztere erstattet der türkischen Kundin das Gehalt für die Entsendungskratt - regelmäßig auch die Aufwendungen infolge der Personalverwaltung. 

Kein Verbleib in der deutschen Sozialversicherung beim Employer-of-Record-Modell

Fraglich ist allerdings wie sich dieses Modell auf die Fortgeltung der deutsche Sozialversicherung während des Türkeieinsatzes auswirkt. Eine Ausstrahlung liegt gemäß § 4 SGB IV liegt vor, wenn:

• der Auslandsaufenthalt von vornherein zeitlich begrenzt ist, entweder durch die Art der Tätigkeit oder durch einen Vertrag.
• das Arbeitsverhältnis mit dem deutschen Unternehmen während des Auslandseinsatzes fortbesteht; ein zusätzlicher Arbeitsvertrag im Einsatzland ist nicht zwangsläufig ein Ausschlusskriterium, solange die Hauptverantwortung beim deutschen Unternehmen bleibt.
• Die Entsandtkraft weiterhin dem deutschen Arbeitgeber gegenüber weisungsgebunden ist.
• Die Abrechnung des Gehalts in Deutschland erfolgt.
• Die entsendete Person muss vor der Entsendung in Deutschland beschäftigt gewesen sein oder dort ihren Wohnsitz gehabt haben.

Im Ergebnis dürfte bei dem Employer-of Record-Modell keine Ausstrahlung der deutschen Sozialversicherung vorliegen, weil hier das Gehalt der Entsendungskraft nicht in Deutschland abgerechnet wird. Zu dem gleichen Ergebnis führt die Anwendung von Artikel 6 Deutsch-Türkisches Sozialversicherungsabkommen. Die Entsendungskraft "arbeitet" während der Einsatzzeit nicht "auf Rechnung" der deutschen Arbeitgeberin. Es gilt das türkische Sozialversicherungsrecht. Mit anderen Worten muss sich die Entsendungskraft während ihrer Einsatzzeit bei der türkischen Sozialversicherung registrieren lassen.

Lohn wird grundsätzlich in der Türkei versteuert

Die Frage, wo der Lohn der Entsendungskraft besteuert wird, beantwortet Artikel 15 Deutsch-Türkische Abkommen zur Vermeidung der doppelten Besteuerung (DBA). Grundsätzlich wird der Lohn der Entsendungskraft während ihres Einsatzes in der Türkei besteuert - ausnahmsweise in Deutschland, wenn die folgenden (negativen) Voraussetzungen von Artikel 15 Absatz 2 DBA erfüllt sind. 

Die Entsendungskraft darf sich nicht länger als 183 Tage in der Türkei aufhalten. 

Das Gehalt der Entsendungskraft darf nicht von oder für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Türkei gezahlt werden. Die türkische Kundin, die als Employer of Record fungiert, ist zwar arbeitsrechtlich die (Co-)Arbeitgeberin der Entsendungskraft und zahlt auch ihren Lohn, gleichwohl dürfte sie nach Auffassung des Bundesfinanzhofes (BFH) keine Arbeitgeberin im Sinne des DBA sein. So legt das Abkommen nach der Rechtsprechung des BFH einen wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriff zugrunde. Arbeitgeber ist nach dieser Lesart das Unternehmen, das erstens den Lohn der Entsendungskraft in wirtschaftlicher Hinsicht trägt (nicht nur auszahlt) und die anderen Kriterien eines Arbeitsverhältnisses erfüllt - also das Unternehmen, das gegenüber der Entsendungskraft weisungsberechtigt ist. Diese Kriterien zugrunde gelegt, handelt es sich bei dem Employer-of Record in der Regel nicht um den Arbeitgeber nach dem DBA.  

Schließlich darf das Gehalt der Entsendungskraft nicht von einer türkischen Betriebsstätte oder festen Einrichtung des deutschen Arbeitgebers nach Artikel 15 Absatz 2 c) DBA getragen werden.  

Betriebsstätte wirkt sich auf Lohn und Körperschaftsteuer aus

Was eine Betriebsstätte ist, ergibt sich aus Artikel 5 DBA. In den Fällen der Entsendung von Personal, das eine Anlage installiert oder eine Maschine zusammenbaut beziehungsweise diese Arbeiten überwacht und steuert ist tatbestandlich eine Bauausführung oder Montage beziehungsweise deren Beaufsichtigung im Sinne des Artikel 5 Absatz 3 a) DBA gegeben. Bauausführung sind Arbeiten aller Art, die zur Errichtung von Hoch- und Tiefbauten im weitesten Sinne ausgeführt werden. Während Montage das Zusammensetzen von Einzelteilen zu einem neuen Produkt sowie der Um- beziehungsweise Einbau vorgefertigter Teile definiert meint.

Eine Betriebsstätte begründen diese Aktivitäten, wenn sie länger als sechs Monate dauern. Der Begriff der Betriebsstätte hat ausschließlich tatsächliche Anknüpfungspunkte.

Bei Schulungen und Wartungen kommt eine sogenannte Dienstleistungsbetriebsstätte im Sinne des Artikel 5 Absatz 3 b) DBA in Betracht. Diese entsteht, wenn die Dienstleistungen über sechs Monate innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten verrichtet werden.

 Es spielt daher keine Rolle, dass die Entsendungskraft, welche die Betriebsstätte begründet, durch einen Arbeitsvertrag mit der türkischen Kundin verbunden ist.

Liegt eine Bau-, Montage- oder Dienstleistungsbetriebsstätte vor, wird in aller Regel das Gehalt der Entsendungskraft von dieser Betriebsstätte getragen. Daraus folgt, dass die Besteuerung des Lohns der Entsendungskraft in der Türkei stattfindet.

Ebenso wird gemäß Artikel 7 DBA der Gewinn der Betriebsstätte in der Türkei versteuert.

Von Sherif Rohayem | Bonn

Bei Einsätzen über 90 Tage kann die die Entsendungskraft (statt mit der türkischen Kundin) einen Arbeitsvertrag mit einer Türkei-Niederlassung der deutschen Arbeitgeberin schließen.

Ausstrahlung der deutschen Sozialversicherung bei Entsendung in die Zweigniederlassung

Mangels rechtlicher Selbstständigkeit einer Zweigniederlassung schließt die Entsendungskraft einen Arbeitsvertrag mit ihrer deutschen Arbeitgeberin - und zwar mit dem Inhalt für einen bestimmten Zeitraum im Rahmen eines bestimmten Projektes oder Auftrages in der türkischen Zweigniederlassung tätig zu sein. Weil in dieser Konstellation die Gehaltsabrechnung üblicherweise in Deutschland stattfindet, verbleibt die Entsendungskraft in der deutschen Sozialversicherung, soweit auch die übrigen Voraussetzungen einer Ausstrahlung sowohl nach § 4 SGB IV als auch nach Artikel 6 des Deutsch-Türkischen Sozialversicherungsabkommens vorliegen. 

Vertrag über Einsatz in Zweigniederlassung als Grundlage für Arbeitserlaubnis

Es stellt sich die Frage, ob es sich bei einem Vertrag mit einer türkischen Zweigniederlassung, um einen lokalen Arbeitsvertrag handelt. In Ermangelung der rechtlichen Selbstständigkeit handelt es sich bei diesem Vertrag um einen Vertrag mit der deutschen Arbeitgeberin. Ein lokaler Arbeitsvertrag ist bei Einsätzen über 90 Tage jedoch erforderlich für das Verfahren zur Erlangung der Arbeitserlaubnis. In der Sache dürfte es sich um einen lokalen Arbeitsvertrag handeln, weil sich die Zweigniederlassung in der Türkei, sprich: vor Ort befindet. 

Deutsche Sozialversicherung unter Umständen bei Anstellung in türkischer Tochter möglich

Bei einer Tochtergesellschaft ist ein lokaler Arbeitsvertrag ohne weiteres zu bejahen. Fraglich ist, ob in dieser Konstellation die Entsendungskraft noch in der deutschen Sozialversicherung verbleibt. Ein solcher Verbleib in der deutschen Sozialversicherung ist denkbar, wenn parallel  der deutsche Arbeitsvertrag, einschließlich des Weisungsrechts, weiterläuft. Ebenso muss die deutsche Arbeitgeberin für die Tochtergesellschaft die Gehaltszahlung und -Abrechnung der Entsendungskraft übernehmen. Denn ein Gehalt aus Deutschland könnte die notwendige Anbindung der Entsendungskraft zu der deutschen Arbeitgeberin herstellen, die eine Fortgeltung des deutschen Sozialversicherungsrechtes rechtfertigt. Andererseits ließe sich anführen, dass trotz Zahlung aus Deutschland der Gehaltsanspruch nach wie vor gegen die Tochter und somit keine ausreichende Bindung nach Deutschland besteht. Hier kommt es maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalles an. Sollte der zuständige deutsche Sozialversicherungsträger von einer Ausstrahlung ausgehen, erhält die Entsendungskraft eine entsprechende Bescheinigung. Für die Beantragung dieser Bescheinigung ist der Vordruck T/A1 auszufüllen.   

Kein Pro-Forma-Vertrag trotz Lohnzahlung aus Deutschland

Übernimmt das deutsche Stammhaus die Gehaltszahlung für die türkische Tochter, wird aus dem Vertrag zwischen Letzterer und der Entsendungskraft kein Pro-Forma-Vertrag. Trotz der Zahlung aus Deutschland wollen die Parteien, dass die Entsendungskraft einen Gehaltsanspruch gegen die türkische Tochter hat. Diese wurde gegründet, um Aufträge türkischer Kunden abzuwickeln. 

Ist die Entsendungskraft bei der Zweigniederlassung oder bei der Tochtergesellschaft beschäftigt, kommt es für die Besteuerung ihres Lohns in Deutschland abermals darauf an, ob die (negativen) Voraussetzungen des Artikel 15 Absatz 2 DBA erfüllt sind. 

Zunächst darf der Türkei-Einsatz nicht länger als 183 Tage dauern. 

Weder die Zweigniederlassung noch die Tochtergesellschaft dürfen Arbeitgeberinnen sein, die das Gehalt der Entsendungskraft zahlen, beziehungsweise, dürfen sie keine Arbeitgeberinnen sein, für die das Gehalt der Entsendungskraft gezahlt wird. Bezüglich der Zweigniederlassung liegen die Dinge auf der Hand. Sie kann mangels Rechtspersönlichkeit keine Arbeitgeberin im Sinne der Vorschrift sein.

Bei Entsendungen in die Tochtergesellschaft ist der Lohn eher in der Türkei zu versteuern

Bei der türkischen Tochtergesellschaft könnte schon eher eine Arbeitgeberin nach Artikel 15 Absatz 2 b) DBA sein - mit der Folge, dass die Lohnsteuer in der Türkei fällig wird. In den Fällen der konzerninternen Arbeitnehmerentsendung hat der BFH seine Rechtsprechung zum wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriff bestätigt und präzisiert. Entscheidend ist, ob die Entsendungskraft für das türkische Tochterunternehmen und nicht nur in dem türkischen Tochterunternehmen arbeitet. Arbeitgeber ist demnach das Unternehmen, in dessen Interesse die Entsendung liegt. Wird etwa ein Arbeitnehmer zur Erfüllung einer Liefer- oder Werkleistungsverpflichtung des entsendenden Unternehmens bei einem verbundenen Unternehmen tätig und ist sein Arbeitslohn Preisbestandteil der Lieferung oder Werkleistung, liegt die Entsendung im Interesse des entsendenden Unternehmens.

Ein Tätigwerden für die Tochtergesellschaft setzt außerdem eine hinreichende Einbindung der Entsendungskraft voraus - insbesondere muss die Entsendungskraft den Weisungen der Tochtergesellschaft unterstehen. Unabhängig davon nimmt die deutsche Finanzverwaltung eine Integration der Entsendungskraft in das aufnehmende Unternehmen und damit dessen Arbeitgebereigenschaft ab einem Einsatz von drei Monaten an.

Für das Dritte Kriterium, wonach der Lohn nicht von einer Betriebsstätte getragen werden darf, gelten die zum Employer of Record gemachten Ausführungen. Das gleiche gilt für die Frage der Körperschaftsteuer.

Zu beachten ist, dass es sich bei Artikel 5 Absatz 3 DBA um eine Spezialregelung handelt. Liegt also tatbestandlich eine Bau- oder Montagebetriebsstätte vor, die aber weniger als sechs Monate dauert, muss nicht mehr geprüft werden, ob etwa eine feste Geschäftseinrichtung nach Artikel 5 Absatz 1 DBA vorliegt. Ähnlich ist bei einer Dienstleistungsbetriebsstätte vorzugehen.